이곳은 개발을 위한 베타 사이트 입니다.기여내역은 언제든 초기화될 수 있으며, 예기치 못한 오류가 발생할 수 있습니다. 문서 보기문서 편집수정 내역 친생추정 (덤프버전으로 되돌리기) [include(틀:민법)] 親生推定 [목차] == 개요 == ||'''[[민법]] 제844조(남편의 친생자의 추정)''' ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다. ② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. ③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.|| 사람이 태어난 경우에 그가 혼인중 출생자인지 혼인외 출생자인지에 따라 법적 지위에 여러 가지 차이가 생긴다. 그런데 누가 그의 친생모(어머니)인지는 출산이라는 사실로서 명확히 알 수 있는 반면, 누가 그의 친생부(아버지)인지는 당연히는 알기 어렵다. 그렇다고 출생별로 [[친자확인]] 검사를 하자니 친생모측의 반발이 심할 것이다. 그래서 [[민법]]은 유부녀(정확하게는 유부녀였던 사람도 일정 범위에서 포함)가 낳은 아이는 그 남편의 아이로 추정하는 제도를 두고 있는데, 이를 친생추정이라 한다. == 추가설명 == 그런데 이를 깨뜨리려면 단순한 반증으로써는 안 되고[* 다만 장기간 별거하거나 한 쪽이 해외에 있는 등 부의 실질적 자녀가 아니라고 추정되는 명백한 외관상 사유가 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다. 이 경우 친생자관계부존재 확인 소송을 거쳐야 한다.] 재판을 거쳐야 하기 때문에 강한 추정, 사실상 '간주'나 다름없다. 이렇게 하는 이유는 법률이 제정된 시대적 배경을 살펴볼 필요가 있는데, 1958년 2월 22일 구 민법이 도입될 당시에는 유전자 검사가 존재하지 않아 실질적으로 친생관계를 확인할 수 없었고, 처의 부정행위가 드물었기 때문에 이러한 점 및 혼인관계와 자녀에 미치는 사회적 이익을 고려해 강력한 친생추정의 원칙을 두고, 이는 요건이 엄격한 친생부인의 소를 통해서만[* 친생부인의 소는 부부의 일방이 제기할 수 있는데, 친생자관계 존부 확인의 소는 그 직계비속 또는 이해관계인 등 그 범위가 넓어진다.] 바로잡을 수 있게 한 것이다. 그런데 유전자검사가 발달한 오늘날[* 장기간 별거하거나 한 쪽이 해외에 있는 등의 사유만큼 명백한 사유이므로]에도 이러한 추정을 내리는 것은 합당하지 않다는 느낌이 있는데, 서울가정법원(2018. 10. 30. 선고 2018르31287 판결)등 하급심에서 이를 감안한 판결[* 이 경우는 부와 자의 혈연관계가 없을뿐만 아니라 부와 모의 혼인관계가 이미 파탄났고, 부와 자의 사회적 관계 역시 단절되어있는 등의 요건을 충족하는 경우에 친생추정의 효력이 미치지 않는다는 취지였다.]이 나왔다.[* 이보다 최근인 대법원의 판단(대법원 2019. 10. 23., 선고, 2016므2510) 역시 '혈연관계의 유무만으로는 친생추정의 효력을 번복할 수 없다'인데, 다수의견에서는 친생추정의 예외가 적용되는 범위에 관한 견해는 따로 밝히지 않았고, 별개의견에서 '사회적 친자관계가 소멸되었다고 보기 어렵고 친생추정 규정을 통해서 보호하여야 할 자의 이익이 존재하는 경우에는 친생추정의 효력이 유지된다'는, 서울가정법원의 판결과 그 궤를 같이하는 견해를 밝혔다.] 그런데 법리 자체는 제정 당시에 머물러있다보니 실제로 법을 적용시키면 유전적으로 아무런 연관이 없는 사람이 부양 책임을 져야 하는 것으로 나오는 등 오히려 [[https://n.news.naver.com/article/001/0013748508?sid=102|사회 상규 및 일반 상식에 반하는 결과가 나오기도 한다.]] 당연히 사건 당사자도 이런 법리에 대해 강한 거부 의사를 표명하면서 출생신고 또한 거부하고 있다. 권재문 교수의 《친생자관계의 결정기준》에 의하면, 다른 나라도 비슷한 제도를 두고 있기는 하지만, 우리 현행법상의 친생자 규정은 왜 그렇게 규정했는지(가령 사망자를 상대로 친자관계 소송을 할 때에 2년의 제소기간을 둔 이유 등이) 정확한 이유는 알려져 있지 않다고 한다. [[가족관계의 등록 등에 관한 법률]](특히 [[출생신고]])의 법리까지 알고 있어야 완전히 이해가 되는 부분이기 때문에, 실제 사건을 접해 보지 않으면 감이 오지 않는 어려운 부분이기도 하다. 따라서 [[법과대학]] 과정을 정상적(?)으로 이수하거나 심지어 [[사법시험]]이나 [[변호사시험]]에 합격한 사람이라고 하더라도, 실제 사건을 처리해 보지 않은 이상 친생추정의 법리를 정확히 이해하고 있는 사람은 없다고 해도 과언이 아닐 정도이다. 구 민법(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것)은 제844조 제2항(현행 제2항 및 제3항에 해당)에서 "혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있었으나, 아 중 "혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자" 부분에 관해서는 계속적용 헌법불합치 결정(헌재 2015. 4. 30, 2013헌마623)이 있었고, 이에 따른 개선입법이 이루어져, 2018년 2월 1일부터는 '혼인관계종료일부터 300일 내 출생자'는 법원의 친생부인허가(생모나 생모의 남편이 청구 가능)나 인지허가(생부가 청구 가능)를 받아 생모의 전남편의 친생추정을 부인할 수 있게 되었다. 2019년 5월 22일에 친생추정에 관한 대법원 전원합의체 공개변론이 열렸다. 공개변론 사안은 남편의 동의에 따라 타인의 정자를 사용한 인공수정의 경우에도 친생추정이 미치는지 여부이다(2016므2510). [youtube(6Bag49D4C8E)] 이후 대법원이 내어놓은 결론은 '친생추정이 미친다'였다. 간단히 말하면, 혼인중 출생한 자녀는 유전적 혈연관계가 없다 하더라도 법률상으로는 명백한 친생자라는 취지이다. 이를 깨뜨리려면, 즉 유전자 검사결과를 친생추정에 대한 반증으로 사용하려면 민법의 문언대로 이러한 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 친생부인의 소를 내어야만 가능하다고 판시했으며, 부(父)의 동의가 있는 때에는 번복할 수 없다(친생부인의 소 제기가 허용되지 않는다)고 부연했다. 대법원이 이 이상 나가는 것은 헌법 및 법률의 문언에 반한다는 입장이나, 이러한 해석이 타당하느냐를 두고 대법관들 사이에서도 치열한 공방이 오갔다. 또한 이 문제에 대해서는 입법적 보완을 주문하는 것으로 마무리했다.[* 대법원에서 명확하게 설명하지 않았으니 추측의 영역이지만 유사한 판례로 그 이유를 찾아보자면 2년이 지난 후 허용하지 않는 것은 사실상 입양의사가 있었다고 간주하기 때문이며, 다른 이유로는 이러한 시효를 설정하지 않으면 몇 년이 지나든 법적인 아버지의 기분 여하에 따라 아동이 유기되거나 법적 지위에 문제가 생길 수 있기 때문에 아동 보호의 측면도 있다. 아내의 불륜 등 상담하는 카페에 보면 가끔 내 아이가 아님을 알면서도 그 간의 정으로 고민하는 사례가 가끔 있는데 한 때의 기분으로 결정할 게 아니고 정말 신중하게 결정해야한다.] 이 법적인 내용이 다시 주목받게 된 사건이 발생했는데, [[상간남의 아이까지 제 가족입니까?|내연남의 자식을 낳다가 사망한 아내의 남편에게 친생추정 후에 소송을 걸라고 유관기관 측에서 주장한 사건]]이 발생했기 때문.[[https://www.dogdrip.net/462998113|#]] 그러나 해당 글의 답글에도 달려있지만, 외국인(등록이나 출입국 사실 유무와는 무관함)이나 출생신고 사실이 없는 [[무적자]]를 상대로도 친생부인 소송이 가능하다는 법무법인의 의견이 있다. 한마디로 이런 경우는 굳이 출생신고부터 해야 할 이유는 없다는 것이다. 다만 해당 사건으로 인해 범국민적인 주목을 받아 이 법이 개정될 가능성이 높다. == 친자관계소송 등 == === 부의 결정 === 재혼한 여자가 해산한 경우에 친생추정 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다([[민법]] 제845조). 쉽게 말해 애엄마가 혼인신고를 하자마자 얼마 안 되어 이혼을 하고서는 곧바로 다른 남성과 혼인신고를 하였다면, 누가 애아빠인지 친생추정 규정으로는 정할 수가 없으므로 법원에 소를 제기하여 판결로 이를 정하도록 하고 있다.[* 이 때문에 옛날에는 여자가 이혼한 후, 다시 재혼하기 전까지 '재혼금지기간'이라는 것이 있었다. 태어나는 아기의 부를 확정하는 문제 때문에.] 딱 보면 알겠지만 이는 매우 드물게 일어나는 경우이기는 하다. 이 경우에는 일단 '부 미정'으로 [[출생신고]]를 해 놓고 나서 부의 결정 판결을 받아 추후보완신고를 하여 부를 기록한다. 법학교수들이나 변호사들이 [[가족관계의 등록 등에 관한 법률]]에 전혀 관심이 없다 보니 [[가족법]] 교과서들을 보면 이 부분 서술이 엉터리인 것을 흔히 볼 수 있었다. 그런데 이제는 친생부인허가 제도가 생겼기 때문에 굳이 이 소송을 할 필요가 더욱 적어졌다. [[저작권]]과 관련된 소송 중에서 저작자 확인의 소는 돈과 관련없는 명예에 관한 소송이어서 그 특성상 가사사건이나 다름없는데, 이 중에서 가장 유사한 것이 다름아닌 '부의 결정'이다. 실제 사례로 [[뽀로로]]의 '친부'를 가리고자 했던 사건이 있다. === 친생부인(親生否認)의 허가 === 구 민법 제844조 제2항이 헌법불합치 판결이 나면서[* 구 민법대로라면 갑녀가 을과 이혼한 뒤 병과 재혼하고 병 사이에서 자녀를 낳았는데 병과 재혼을 한지 300일이 지나지 않았다는 이유로 을의 아이로 등록하고 을을 상대로 친생부인의 소를 해야하는 불합리한 상황이 생긴다.](2013헌마623) 새로 추가된 조항이다. 어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 자녀가 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다([[민법]] 제854조의2 제1항 본문). 친생부인이나 친생자관계부존재확인 사건이 가사소송사건인 것과 달리, 이 사건은 '라'류 가사비송사건이다. 즉 재판 상대방이 없기 때문에 서류 재판으로 좀 더 간단하게 진행된다. 위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항). 친생부인의 허가를 받은 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) [[출생신고]]가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 아래의 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다. === 인지의 허가 === 생부(生父)는 자녀가 어머니와 그 전남편의 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다([[민법]] 제855조의2 제1항 본문). 이 사건도 라류 가사비송사건이다. 위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항). 인지의 허가를 받은 생부가 [[출생신고]](혼인외 출생자의 친생부가 출생신고를 하면 [[인지(친족법)|인지]]의 효력이 있다)를 하는 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) [[출생신고]]가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다. === 친생부인 === ||'''[[민법]]''' '''제846조(자의 친생부인)''' __부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.__ '''제847조(친생부인의 소)''' ①__친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.__ ②__제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.__ '''제848조(성년후견과 친생부인의 소)''' ① 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우에는 그의 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다. ② 제1항의 경우 성년후견인이 친생부인의 소를 제기하지 아니하는 경우에는 피성년후견인은 성년후견종료의 심판이 있은 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. '''제849조(자사망후의 친생부인)''' 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다. '''제850조(유언에 의한 친생부인)''' 부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다. '''제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)''' 부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. '''제852조(친생부인권의 소멸)''' 자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다. '''제854조(사기, 강박으로 인한 승인의 취소)''' 제852조의 승인이 사기 또는 강박으로 인한 때에는 이를 취소할 수 있다.|| 친생추정을 받는 자녀가 친생자가 아닌 경우에는 문제의 부친이나 문제의 자녀의 친생모가 친생부인 판결을 받아 이를 바로잡을 수 있다. 조문이 매우 복잡해 보이지만 실제로 주로 적용되는 조문은 밑줄 친 부분이다. 친생부인의 소가 요건이 너무 엄격하다 보니 판례에서 이를 완화하기 위한 해석론을 만들었는데, 쉽게 말해서 애가 생길 당시에 애엄마와 남편이 같이 살고 있지 않았으면 친생추정이 미치지 않는다고 보고 있다.(2021므13293, 대법원) 왜 이런 해석론이 나왔느냐면 친생부인보다 요건이 물렁한(특히 검사를 상대로 하는 경우가 아닌 한 2년의 제소기간의 제약이 없다) 친생자관계부존재확인의 소로써 친자관계를 바로잡을 수 있게 해 주기 위해서이다. 이는 거칠게 말해서 소송용 해석론인데 좀 더 쉽게 이야기하자면, 가족관계등록공무원으로서는 동거관계가 있었는지 없었는지 심사할 근거도 없고 권한도 없으므로 출생신고가 있으면 일단은 친생추정의 규정을 기계적으로 적용하여 부의 기록을 할 수밖에 없으니, 다툴 때 다투더라도 일단 기록은 규정대로 해야 하지 않겠느냐는 논리이다. === 친생자관계존부확인의 소 === ||'''[[민법]] 제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소)''' ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.|| 친생자관계존재확인 또는 부존재확인의 소는, 조문은 친생자에 관한 절의 마지막에 보충적으로 규정되어 있지만, 사실은 어떤 의미에서 친자관계 소송 중 가장 중요하다. 실제로, 가사비송사건을 논외로 하면, 가사소송사건 중에서 이혼 사건 다음으로 많은 것이 바로 친생자관계존부확인 사건이다. 한 가지 매우 주의할 점은, 얼핏 생각하기에 친생자관계가 있는 부자 또는 모자 사이에 [[친자확인]]을 받아서 그걸로 친생자관계존재확인을 받으면 문제가 해결될 것 같지만, 거의 대부분의 경우에는 오히려 실제 부자 또는 모자가 아닌 사람과의 친생자관계부존재확인을 받아야 한다.[* 가령 갑의 가족관계증명서상의 어머니가 갑의 친어머니가 아닌 아버지의 전 부인으로 등록되어 이를 바로 잡으려 할 때 갑은 아버지의 전 부인을 상대로 한 친생자관계부존재확인과 친어머니를 상대로 한 친생자관계존재확인을 같이 받아야 한다.] 특기할 점은 존부확인이 이루어져야 할 당사자들뿐만 아니라, 당사자들의 친족인 제3자도 이 소를 제기할 수 있다. 이는 실무적으로 굉장히 중요한 법리인데 이를 활용하면 당사자 중 어느 일방이 사망하였을 경우라도 '2년 내'라는 제소기간 제한을 회피할 수 있기 때문이다(그 경우 청구취지가 "피고와 망 아무개 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다" 식이 된다). 그러나 최근 대법원 판례에서는 친족이라도 이해관계가 있어야 청구가 가능하다고 입장이 바뀌었다.(2015므8351) 친생부인으로 해야 할 사건을 변호사나 법원에 따라서는 친생자관계부존재확인의 소로 대체할 것을 권고하는 경우도 있다. 친생부인의 소가 대단히 어려운 내용이다보니 변호사, 판사 입장에서도 "증거는 많은데 친생부인으로 굳이 해야 하나? 친생자부존재로 그냥 하면 안 되나?"라고 생각하는 경우도 있다. 이 경우에는 실무적으로 청구취지변경을 해서 예비적 청구취지로 친생자부존재 건을 넣으며 인용 시의 효력은 친생부인과 거의 동일하다 보면 된다. == 관련 문서 == * [[출생신고]] * [[친자확인]] * [[상간남의 아이까지 제 가족입니까?]] [include(틀:문서 가져옴, title=친족법, version=76)] [[분류:가족법]]캡챠되돌리기